拍界研究 | 拍卖业务创新与法律规范调整

发布时间：2021-08-31 作者：超级管理员

中拍协法咨委委员、北京工商大学法学院教授李仁玉

在2021年度形势分析暨发展战略研讨会上的观点分享

我国拍卖事业从1986 年11 月成立国营广州拍卖行开始，到今天已经历了35 个春秋。35 年来，我国拍卖事业发生了巨大变化，这主要体现在三方面：第一，拍卖领域不断拓展；第二，拍卖方式多样化；第三，对拍卖的功能有重新认识。

法律规范对拍卖业务创新的调整

对于法律规范调整如何适用拍卖业务创新，我认为有以下几个问题应予回应。

第一，现行法律规范对拍卖的定义能否涵盖现今所有的拍卖活动。我国现行拍卖法律体系主要由基本法、特别法及部门规章组成。就拍卖活动的基本法而言是《中华人民共和国民法典》，法典对拍卖规定在合同编买卖合同章第645 条“拍卖当事人的权利义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定”，即《民法典》将拍卖作为一种民事法律行为，作为一种特殊的买卖对待，对此应遵循平等自愿，等价有偿，公平诚信等原则。同时民法典有22 个条文涉及拍卖，对于土地使用权的出让、抵押权、质权、留置权的实现及建设工程合同中优先受偿权的实现等都规定了可采用拍卖方式。作为规范拍卖活动的特别法《拍卖法》虽然是1997 年施行，作为调整拍卖企业拍卖活动的特别法，但该法第3 条规定“拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。

从该条规定来看，拍卖具有以下特点：1. 应是拍卖人接受委托，拍卖他人物品，不是拍卖自己物品。自己卖自己的东西，不管方式如何，是为买卖，不为拍卖。2. 拍卖应采用公开竞价方式，不论是现场，还是在网上，以及现场和网络相结合，都要符合公开竞价的特点。3. 拍卖遵循价高者得之规则，有些法律行为，虽然采用了拍卖的原理，如政府采购、招投标等，但由于不符合价高者得的规则，则不为狭义的“拍卖”，不适用拍卖法，而应适用《政府采购法》、《招标投标法》。现行拍卖方式，虽然采用了网上拍卖的方式，但并未改变《拍卖法》第3 条的规定，因此，《拍卖法》第3 条涵盖了到目前为止的拍卖活动。

第二，拍卖行为是否必为行政许可行为？《拍卖法》第11 条规定“企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、自辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准”。商务部2019 年修改后的《拍卖管理办法》第2 条第2 款规定：“各种经营性拍卖活动，应当由依法取得从事拍卖业务许可的企业进行”。《办法》第48 条规定，农产品批发市场、机动车交易市场等商品交易市场引入拍卖方式及利用互联网经营拍卖业务的管理，原则上参照本办法执行，具体办法另行制定。应当说，《拍卖法》制订时，拍卖还主要是公物变现的方式，还未认识到拍卖对于资源优化配置的作用，还未认识到拍卖会全面深入到土地使用权、农副产品市场、股权债权市场。所以《拍卖法》制订时为了推进拍卖市场的稳定发展和市场秩序，实行拍卖业务行政许可制度是必要的。今天来看，拍卖业务是否应一律实行许可证管理，值得商榷。《拍卖管理办法》将非经营性拍卖排除在外，目前主要是指司法网络拍卖。是否经营性拍卖等同于有偿拍卖，这是有待探讨的。至于京东、淘宝上的免费拍卖是否为非经营性，存有争议。个人认为，拍卖行为许可与拍卖的某些物品需许可二者应分开，拍卖行为只不过是一种特殊的买卖方式，但拍卖的某些物品应需要许可。拍卖是否需要许可应与该产品经营是否需要许可相一致，经营需要许可的，拍卖就应许可，经营不需要许可的，拍卖也无须许可。

第三，拍卖监管是身份监管还是行为监管？为了规范拍卖市场秩序，推进拍卖活动诚实经营，并使拍卖活动在资源最优化配置中发挥最大作用，对拍卖市场的监管必不可少。市场监督管理部门对所有的市场行为具有监管的职能，但对拍卖市场的监管来讲，应以行为监管为主，同时辅以身份监管。对于身份监管主要推动拍卖企业进行许可登记，否则，便是违法经营。对于行为监管除依据《拍卖法》以外，《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等都是其监管依据。